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达州建设工程转包的法律效力

文章出处:dazhou.gzblzls.com | 发布时间:2021-04-03 08:27

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()建设工程转包的概念和特征

建设工程转包,是指工程施工承包人违反法律规定,以盈利为目的,将与承包内容相同的工程整体转让或肢解后全部转让给其他单位或个人,将所承包工程的技术、质量、安全、现场、经济等工程施工的各主要工作完全交由受转让的单位或个人自行管理。转包具有以下特征:

1.违法性

由于建设工程的特殊性,遏制层层转包层层盘剥的现象,保障建设工程的质量安全,维护公共利益,因此,《建筑法》明确规定无论发包人是否同意承包人转包,均予以禁止

2.非法盈利性

承包人将其承包的全部建设工程转让给他方,具有盈利目的,而且这种盈利不具有合法性。建设工程承包人通过转让所承包的全部工程而获取的利益属于非法利益。在实务中承包人往往与受转让方约定计取管理费等费用,在转包基础上承包人获取的

诸如管理费之类的利益均不受法律保护。

3.转让的完全性

《建筑法》规定,转包是承包人将其承包的全部建设工程整体转让或将全部工程

解后以“分包”名义转包。承包人将全部工程肢解后以“分包”名义转包的,应注意与合法分包的区别。以分包名义转包是承包人将承包的工程分割后“全部”转让给其他方,承包人不自行完成所承包工程的任何部分;而合法分包是经发包人认可只分包除主体结构外的“部分”工程,承包人仍应自行完成主体结构部分的施工。

4.管理的放任性

承包人对于转包的工程不进行管理和控制,承包人在工现场不派遣施工技术质量、安全、财务等人员,也不提供其自有机械设备或采购、提供建筑材料放任该工程的技术、质量、安全、进度、资金使用等主要方面,该工程实际上完全由受转让方自行管理。

实践中几乎所有的转包合同均以“分包”的名义出现。在认定是否属于转包时,应当严格按照以上含义和特征进行判断。如果不完全符合以上要件,不应当认定为转包而应认定为违法分包。同时,施工承包人应注意如果发包人同意承包人不施工该工程而由第三人承揽其整体工程的,应避免采取经发包人同意并由承包人与第三人签订不获利或获利的“转包”合同形式,承包人应采取与发包人协议解除原承包合同,后由发包人另行组织招投标与第三人订立承包合同的方式。

()建设工程转包的形态

转包在建设工程实务中具有多种形态,根据不同的标准可以进行不同的分类:

1.依据转包的方式及转承包人的人数,转包的形态分为:直接转包与变相转包

所谓直接转包,是指承包单位将其承包的全部工程直接转包给某一施工人;所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同,并无实质的区别,其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,由转承包人实际完成全部的建设程任务。

2.依据转包的次数,转包的形态可分为:一次转包与层层转包。

所谓一次转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为;所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。

3.依据转包的对象,转包的形态可分为工程总承包(包括勘察、设计、施工)转包、施工转包,勘察转包、设计转包;施工转包又可以分为施工总承包转包、专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;施工转包是指施工承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包,专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包;勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

()转包与相关概念的区别

1.转包与内部承包的联系与区别

内部承包一般表现为以总公司或母公司的名义对外承工程,但总公司或母公司只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。主要有两种具体的模式:

(1)总公司和分公司之间的内部承包模式。

所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。

按照我国《公司法》第14条第1款规定:“公司可以设立分公司,设立分公司应向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”因此总公司和分公司之间这种内部承包式,因不具备前文所述转包的构成要件,并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包,只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。

(2)母公司与子公司之间的内部承包模式。

所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。

依照我国《公司法》第14条第2款规定:“公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格子公司可以视为独立于母公司之外的第三人。据此母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。当然如果子公司本身也有承揽该工程的资质,这种所谓的内部承包就完全属于转包;如果子公司本身没有承揽该工程的资质,那么子公司的行为同时也属于借用资质的情况。

2.转包与劳务分包的区别

(1)转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程;而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下,转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人,包括建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务;而在劳务分包的情况下,劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。

(2)两者承担责任范围不同。在劳务分包中,劳务作业承包人按照劳务分包合同的约定向劳务分包的发包人负责,劳务作业发包人和劳务作业承包人仅对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任;按照我国法律规定,在转包行为中转包人和转承包人对因此造成的工程质量、工期或其他工程问题向发包人承担连带责任。

(3)两者的合同效力不同。劳务分包属于合法行为;转包属于法律法规所明确禁止的无效行为。

3.建设工程施工转包与分包的区别

区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是“全部”工程还是其中的“部分工程。“全部建设工程”肢解以后分别转给他人的是转包,如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;如果发包给他人的是肢解以后的部分工程,那也并非转包,而是违法分包。二是审查承包人是将承包的工程“肢解”发包,还是将“专业工程”发包,即其发包的对象是“肢解后的工程”还是“专业工程”。所谓“肢解发包”,是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包,该“肢解”的各个部分并非都是“专业工程”。

()建设工程转包的法律处理原则

1.转包行为无效。

2.转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《施工合同司法解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据收缴当事人已经取得的非法所得。”

3.建设工程质量合格的,转承包人可以直接向发包人主张工程价款。虽然承包人非法转包工程被依法认定为无效,债权关系依旧存在,根据《施工合同司法解释》第2条、第3条的相关规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款;建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,按过错大小承担相应的民事责任。

4.转包工程的,转包人应受到行政处罚。我国《建筑法》第67条第1款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”国务院颁布施行的《工程质量管理条例》第62条规定:违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

 

 


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