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达州建设工程合同的效力

文章出处:dazhou.gzblzls.com | 发布时间:2021-04-04 17:40

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依法成立并生效之合同,犹如当事人之间的法律,当事人应当严格按照合同约定履行。建设工程合同成立后,能否产生法律效力要视合同是否具备生效要件。具备合同有效成立的要件,才能得到国家法律的保护,欠缺有效要件的建设工程合同,属于法律效力有瑕疵的合同,不能产生当事人订立合同所预期的效果。

一、建设工程合同的生效要件

()合同的成立与生效

从民法理论的角度看,对于建设工程合同来说,其成立和生效同样是两个不同性质的问题,是两个有着严格区别的法律概念。第一,合同成立并不等于生效。理由是合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,它体现了合同自由的原则;而合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预,决定了合同的生效。另外,合同的成立是事实问题,而合同的生效是法律问题。合同的成立是合同生效的前提条件,但合同的成立和生效是两个不同性质的问题,应该严格加以区分。第二,在构成要件上,合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,亦即合同因承诺生效而成立故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。而合同生效的条件才是判断合同是否具有法律效力的标准。虽然我国现行合同法律没有就合同生效要件作出明确的规定,但《民法通则》和《合同法》相关规定,合同的生效要件可分为实质要件和形式要件。实质要件主要包括《民法典》第143条之规定,民事法律行为应当具备下列条件:一是行为人具有相应的民事行为能力;二是意思表示真实;三是不违反法律或社会公共利益。这些规定也就是合同生效的一般要件,亦称实质要件。至于形式要件,对于有些合同,合同的生效还须具备特殊要件,也称形式要件。这些合同主要包括两种情形;一是当事人根据《民法典》第502503条的规定所订立的合同,在所附条件成就时或所附生效时间到来时,合同才能生效;二是根据《民法典》第502条第2款规定,依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,在办理了批准、登记等手续后,合同才能生效。

()建设工程合同的生效要件

建设工程合同的生效要件应当包括:

1.合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规要规定的条件,即合同的主体要件

合同当事人必须具有相应的缔约能力,即相应的民事权利和民事行为能力,发包人应当具备开发建设的条件,承包人应当具备承揽工程的相应资质,才能成为适格的合同主体。

2.合同当事人意思表示真实

当事人意思表示真实,是指行为人的意思表示应当真实反映其内心的意思,即当事人是否订立建设工程合同,合同对方当事人的选择,以及合同内容的确定等均出于真实的意愿,非受到欺诈、胁迫或乘人之危,也不属于因产生重大误解而订立或合同内容显失公平,违背对方真实意思订立合同的情况。由于合同成立后,当事人的意思表示是否真实往往难以从其外部判断,法律对此一般不主动干预,是否缺乏意思表示真实,应当由当事人举证证明,因此,意思表示不真实并不导致合同一定无效。

3.合同不违反法律、行政法规的强制性规定及社会公共利益

(1)合同的内容合法,即合同条款中约定的权利、义务及其指向的对象及标的等,应符合法律的规定和社会公共利益的要求;

(2)合同的目的合法,即当事人缔约的原因和预达目的是合法的,不存在以合法的方式达到非法目的等规避法律的事实。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释()(以下简称《合同法司法解释())4条明确规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。而最高人民法院《施工合同司法解释》则将建设工程施工合同认定无效的标准再次严格界定为5种情况。

4.具备法律、行政法规规定合同生效所必须具备的形式要件

建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序,这一条件是建设工程合同所特有的条件。如依照我国《招标投标法》规定了强制招标的工程建设项目范围。《民法典》第789条规定,建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同同时具备以上4个要件,即为有效的建工程合同,当事人应当信守合同,不履行合同或者履行合同不符合约定的,要承担相应的违约责任。

二、无效的建设工程合同

()无效合同的主要类型

无效合同,指的是欠缺合法性要件的合同,不能产生当事人订立合同所预期的效果。按照《民法典》第505条规定,无效合同包括:(1)一方欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益的;(5)违反法律、行政法规的强制性规定的。另外,根据《民法典》第506条规定,合同当事人在合同中预先约定的,旨在限制或免除其未来责任的下列免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

()无效的建设工程合同

建设工程合同的无效,是指合同虽然已经成立,但因违反法律行政法规的强制性规定或者社会公共利益,自始不能产生法律约束力的合同。根据《施工合同司法解释》第1条和第4条规定,有下列情形之一的,应当根据原《合同法》第52条第5项的规定,认定建设工程合同无效:

1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书否则所订立合同无效。主要表现在:

(1)施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效,不过一般的农建工程除外。

(2)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

(3)建筑公司的分支机构对外承包工程,所签订的合同无效。

(4)两个施工单位联合共同承包工程的,应按资质等级低的单位的业务许可范围承包工程,否则所签合同无效。

应当注意的是,根据《施工合同司法解释》的规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,不能按照无效合同处理。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。但在实践中存在以下违法行为:

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。

(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。  

(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承包,违反国家禁止性规定,这种非法挂靠订立的合同建设工程合同应当无效。 

上述挂靠建筑企业的行为,实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包,违反国家禁止性规定,这种非法挂靠订立的建设工程合同应当无效。

  3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

(1)对依法应当招标而未招标的合同无效。

根据《招标投标法》第3条的规定,在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

根据2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会第3),上述各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;重要设备材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;单项合同估算价低于第①②③项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

这些项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定,报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

(2)下列无效的中标而订立的建设工程合同应当认定无效。

①招标代理机构违反《招标投标法》规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他合法权益,影响中标结果的,中标无效。

②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露以获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底,影响中标结果的,中标无效。

③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。

④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。

⑤招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。

4.承包人非法转包建设工程的。

5.承包人违法分包建设工程的。

另外,根据我国《建筑法》、《招标投标法》等相关法律法规规定,建设单位在建设工程施工合同的订立和履行过程中,必须遵循相应的法定程序,依法办理立项、土地、规划等审批许可手续。我们认为,对于诉讼前建设单位仍未取得前述建设工程审批许可手续特别是未取得建设用地使用权的,应当认定建设工程违法、建设单位无权发包,其签订的建设工程施工合同应当确认为无效

()无效建设工程合同的法律后果

1.无效的合同或被撤销的合同自始不具有法律效力

《民法典》第155条规定:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效《民法典》第157条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。据此,建设工程合同被确认无效或被撤销后,使合同从订立时起即不具有法律约束力,尚未履行的合同不再履行,该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”

2.解决争议的条款不因合同无效而无效

《民法典》第156条规定:合同无效、被撤销或者终止时,不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。据此,建设工程合中关于解决争议的方法条款的效力具有独立性,合同无效、被撤销或者终止后,仍应依据当事人关于争议解决方式的约定解决争议。”

3.建设工程施工合同无效但建设工程质量合格的,可参照合同约定结算工程价款建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程,施工方付出了劳动,投入了资金,在施工过程中,上述财产只是从种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看,合同无效后的折价补偿方式主要有两种:

(1).以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价款。由于我国目前建筑市场上有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低并不按照定额取费,如果合同被认无效还按照工程定额折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,出了当事人签订合同的预期。

(2).参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高效率。

参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则,仅适用于建设工程质量合格的无效施工合同,不包括质量不合格的建设工程。但是工程经过承包人修复后,再验收合格,可以按照合同约定结算工程价款,修复费用一般情况下应当由承包人承担。

4.建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持

(1).根据《施工合同司法解释》第3条的规定,建设工程经竣工验收不合格的,修复后也未经竣工验收合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

(2).因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。《民法典》第157条规定,合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。一般说来,承包人对工程质量不合格应当承担主要责任,因此,造成的损失也应当由承包人承担。但是,如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的,也应当承担与过错相适应的责任。

5.一方或双方故意违法损害社会公共利益的,应对其非法所得予以收缴

根据《施工合同司法解释》第4条的规定,承包人非转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得

三、效力待定的建设工程合同

效力待定的合同,是指合同当事人欠缺相应的缔约能力而订立的合同,其法律效力能否发生尚未确定,一般须经有权人表示追认方能生效;有权人拒绝追认,或无权处分人事后未取得处分权的,或与越权行为人订立合同的相对人为恶意的,合同无效。效力待定合同包括:

1.限制民事行为能力人订立的合同;

2.无权代理人的订立的合同;

3.无处分权人处分他人财产的合同;

4.法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。

在建设工程合同领域,效力待定的合同主要是因为无权代理订立的建设工程合同。无权代理行为,是指行为人没有代理权、超越代权限范围或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。无权代理订立的建设程合同,如果无权代理行为具有“外表授权”的假象,即客观上使第三人有理由相信该无权代理人有代理权,而与之订立建设工程合同,则该无权代理行为属于表见代理,对被代理人发生有权代理的法律效果。如建筑公司借用其他具有较高资质的建筑公司承揽工程所订立的合同,由于被借用单位出具合同专用章、印鉴等,足以使第三人信赖借用单位有代理权,此时订立的建设工程合同,虽属于无权代理,但发生与有权代理相同的法律后果。不具备“外表授权”假象的无权代理合同属于效力待定的合同,经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由无权代理的行为人自己承担责任。

四、可撤销、可变更的建设工程合同

可撤销可变更的合同,指的是欠缺当事人真实意思表示而订立的合同,又称为相对无效的合同,一方当事人可以依照自己的意思,请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销。可撤销、可变更的合同包括:

1.因重大误解订立的;

2.在订立合同时显失公平的;

3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

根据《民法典》第152条的规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭;如果具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,撤销权消灭。

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